Grundpfandrecht, Bestellung

Bei der Begründung von Grundpfandrechten ist zwischen Entstehung und Erwerb durch den Gläubiger zu unterscheiden. Bei der Entstehung spielt der Rechtstyp (Hypothek oder Grundschuld) eine Rolle; für den Erwerb kommt es auf die gewählte Bestellungsform (Buch- oder Briefrecht) an. Stets erforderlich ist (wie bei allen Grundstücksrechten) die Einigung zwischen Eigentümer und Gläubiger, dass diesem auf dem betreffenden Grundstück das Grundpfandrecht zustehen soll, und die Eintragung desselben in das Grundbuch (Abteilung III). Bei der ursprünglichen Eigentümergrundschuld genügt eine einseitige Erklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt (§ 1196 II BGB). Die verfahrensrechtlich notwendige Bewilligung des Grundeigentümers ist öffentlich (regelmäßig notariell) zu beglaubigen (Grundbuchverfahren).Die akzessorische (forderungsabhängige) Hypothek entsteht regelmäßig erst, wenn eine zu sichernde Forderung existiert, also die Bank den Kredit an den Kreditnehmer ausbezahlt hat (§ 1113 I BGB). Grundsätzlich ist zu prüfen, ob/inwieweit bereits vorrangige Grundpfandrechte bestehen (Rang von Grundstücksrechten). Nach der gesetzlichen Regelung stellt das Briefrecht den Normalfall, das Buchrecht die Ausnahme dar (§ 1116 I BGB). Für das Briefrecht ist die Erteilung des Briefs vom Grundbuchamt erforderlich (§§ 56 ff. GBO). Erworben wird das Recht vom Gläubiger grundsätzlich erst mit Übergabe des Briefes, die durch die bei beweglichen Sachen anerkannten Übergabesurrogate ersetzt wird (§ 1117 I BGB; Übereignung); zuvor steht es dem Eigentümer zu (§§ 1163 II, 1177 BGB). Deshalb wird in der Praxis zwischen Eigentümer und Bank bei der Bestellung grundsätzlich vereinbart, dass der Bank der Brief (Hypothekenbrief, Grundschuldbrief) vom Grundbuchamt direkt ausgehändigt werden soll, weil dies den Rechtserwerb grundsätzlich bereits mit der Eintragung herbeiführt (§ 1117 II BGB). Das Buchrecht erhält der Gläubiger regelmäßig erst mit Eintragung im Grundbuch, wobei zusätzlich der Ausschluss des Briefes ausdrücklich vereinbart und im Grundbuch eingetragen werden muss (§ 1116 II BGB). Mit Ausnahme der auf die Buchform festgelegten Sicherungshypothek (§ 1185 I BGB) können die Beteiligten zwischen beiden Bestellungsformen regelmäßig frei wählen. Die Praxis bevorzugt aus Kosten- und Risikoerwägungen die Buchform, zumal das Buchrecht jederzeit in das besser verkehrsfähige Briefrecht, das auch außerhalb des Grundbuchs übertragen werden kann (§ 1154 BGB; Grundpfandrecht, Übertragung), umgewandelt werden kann (§ 1116 III BGB).