Bürgschaft

1. Begriff: einseitig verpflichtender Vertrag, durch den sich der Bürge (Nebenschuldner) gegenüber dem Gläubiger (Kreditinstitut oder andere Person) eines Dritten bereiterklärt, für die Erfüllung der Verbindlichkeiten dieses (Haupt-)Schuldners einzustehen (§ 765 BGB). Die Bürgschaftserklärung bedarf regelmäßig der Schriftform (§ 766 BGB; anders etwa bei Kaufleuten [Kaufmann]). Infolge ihrer Abhängigkeit von der Hauptschuld ist die Bürgschaft eine akzessorische Kreditsicherheit; sie gehört zu den Personalsicherheiten. Zahlt der Bürge an den Gläubiger, geht die Forderung kraft Gesetzes auf ihn über (§ 774 BGB). Der Bürge haftet dem Gläubiger grundsätzlich nur subsidiär, d.h. der Gläubiger muss zunächst erfolglos versucht haben, Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners zu erlangen (Einrede der Vorausklage, §§ 771, 772 BGB; anders etwa bei Kaufleuten).

2. Akzessorietät der Bürgschaft: Wegen ihrer Bindung an die Hauptschuld ist die Bürgschaft wirkungslos, falls keine Hauptschuld besteht oder diese später erlischt. Jedoch kann eine Bürgschaft auch für eine künftig entstehende oder eine bedingte Verbindlichkeit (wie im Fall der Bürgschaft für einen Kontokorrentkredit) übernommen werden, wird aber grundsätzlich erst mit der Entstehung der Hauptschuld wirksam (§ 765 BGB). Die Höhe der Bürgschaftsverpflichtung bemisst sich regelmäßig nach dem Bestand der Hauptschuld (§ 767 BGB). Nachträgliche Erhöhungen der Hauptschuld sind dem Bürgen gegenüber ohne sein Einverständnis nicht wirksam. Er kann seine Haftung nach Umfang (Höchstbetragsbürgschaft) oder nach Zeit begrenzen. Globalbürgschaften für gewerbliche Kredite, die auch künftige Forderungen absichern sollen, sind grundsätzlich nur dann wirksam, wenn der Bürge etwa als geschäftsführender Gesellschafter oder Mehrheitsgesellschafter das Kreditengagement des schuldnerischen Unternehmens mitbestimmen kann. Regelmäßig muss der Bürge dem Gläubiger die aus der Kündigung und Rechtsverfolgung entstehenden Kosten ersetzen (§ 767 II BGB). Im Falle der Zahlungsaufforderung durch den Gläubiger kann er zunächst die Gegenrechte aus dem Bürgschaftsvertrag selbst, wie z.B. Formnichtigkeit und Verjährung, geltend machen. In der Praxis wird die ihm gesetzlich zustehende Berufung auf Einreden des Hauptschuldners (§ 768 BGB, z.B. Stundung) etwa in AGBen auszuschließen gesucht (Formularverträge). Das gilt auch für das Leistungsverweigerungsrecht im Falle einer Berechtigung zur Anfechtung, Aufrechnung und zum Rücktritt vom Vertrag bzw. zur Kündigung nach § 770 BGB. Als akzessorisches Sicherungsrecht geht die Bürgschaftsforderung mit Übertragung der Hauptschuld automatisch auf den neuen Gläubiger über (§ 401 BGB).

3. Subsidiäre Haftung des Bürgen: Dem Bürgen steht  grundsätzlich die Einrede der Vorausklage zu, weswegen der Gläubiger vor seiner Inanspruchnahme regelmäßig eine Zwangsvollstreckung beim Schuldner versuchen muss, ehe er den Bürgen in Anspruch nehmen kann (§ 771 BGB); hierauf kann der Bürge (wie vielfach praktiziert) verzichten (sog. selbstschuldnerische Bürgschaft, vgl. § 773 BGB). Die von Kaufleuten innerhalb ihres Handelsgewerbes abgegebene Bürgschaft ist stets eine selbstschuldnerische (§ 349 HGB).

4. Form und Inhalt des Bürgschaftsversprechens: Wegen ihrer Folgen bedarf die Vertragserklärung des Bürgen außer bei Kaufleuten (§ 350 HGB) regelmäßig stets der Schriftform (§ 766 S. 1 BGB). Der wesentliche Inhalt der Bürgschaftserklärung muss sich aus der Bürgschaftsurkunde selbst ergeben.

5. Unwirksamkeit der Bürgschaft in Sonderfällen: Die Bürgschaftsverpflichtung naher Angehöriger des Hauptschuldners (Kinder, Ehegatte) zur Absicherung gewerblicher Kredite ist wegen Sittenwidrigkeit grundsätzlich nichtig (§ 138 BGB), wenn der Bürge bei Vertragsabschluss vermögenslos ist und die Bank etwa die geschäftliche Unerfahrenheit des Bürgen hinsichtlich der übernommenen Risiken ausnutzt. Von einer Vermögenslosigkeit bzw. einer krassen Überforderung ist v.a. dann auszugehen, wenn der Bürge derzeit und künftig mit hoher Wahrscheinlichkeit unter Einsatz seines pfändbaren Vermögens noch nicht einmal die laufenden Zinsen der Hauptschuld aufbringen kann. Ehegattenbürgschaften können ihre Rechtfertigung ggf. in der Verhinderung von Vermögensverschiebungen zwischen den Eheleuten finden.

6. Verhältnis zwischen Bürgen und Gläubiger: Leistet der Hauptschuldner nicht, kann der Gläubiger den Bürgen regelmäßig aus dem Bürgschaftsvertrag in Anspruch nehmen.

7. Verhältnis zwischen Bürgen und Hauptschuldner: Befriedigt der Bürge den Gläubiger, so geht gemäß § 774 I 1 BGB die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner kraft Gesetzes auf den Bürgen über. Mit dem Übergang der Hauptforderung erwirbt der Bürge gemäß §§ 412, 401 BGB ebenfalls die für die Hauptforderung bestehenden anderen akzessorischen Sicherheiten und Vorzugsrechte. Dagegen müssen treuhänderische Sicherheiten von dem Gläubiger ggf. gesondert mit abgetreten werden.

8. Verhältnis zwischen mehreren Sicherungsgebern: Ist dieselbe Forderung durch eine Bürgschaft und ein Pfandrecht bzw. eine Hypothek gesichert, so erwirbt der Bürge nach Ansicht der Rechtsprechung grundsätzlich wegen seines höheren Haftungsrisikos gegenüber den dinglichen Sicherungsgebern (Haftung mit seinem gesamten Vermögen) nach Befriedigung des Gläubigers das dingliche Sicherungsrecht gemäß §§ 774 I 1, 412, 401 BGB; im umgekehrten Fall erhalten ggf. die dinglichen Sicherungsgeber grundsätzlich nur die Forderung gegen den Hauptschuldner, während der Bürge von seiner Haftung frei wird.

9. Arten: Nach dem Haftungsumfang des Bürgen sind insbesondere die unbegrenzte Bürgschaft, die Höchstbetragsbürgschaft und die Teilbürgschaft zu unterscheiden. Von der gewöhnlichen Bürgschaft sind die Ausfallbürgschaft und die selbstschuldnerische Bürgschaft abzugrenzen. Verbürgen sich mehrere Personen, kann eine Mitbürgschaft oder eine Nebenbürgschaft vorliegen. Bürgschaften öffentlich-rechtlicher Körperschaften werden als öffentliche Bürgschaften bezeichnet. Besondere Arten der Bürgschaft sind Nachbürgschaft, Rückbürgschaft sowie Globalbürgschaft. Bürgschaften von Kreditinstituten im Rahmen von Avalkrediten heißen ggf. Bankbürgschaften. Eine Bürgschaft kann zeitlich unbefristet (unbefristete Bürgschaft) oder befristet (Zeitbürgschaft) sein.

10. Bürgschaften als bankmäßige Kreditsicherheiten: Kreditinstitute nehmen außer zum Zwecke der Haftungserweiterung regelmäßig nur Bürgschaften an, die ihnen umfassende Sicherheit bieten. Sie prüfen insoweit i.d.R. die Bonität (Kreditwürdigkeit) des Bürgen. Der Bürge soll ein ausreichendes Vermögen oder sichere und regelmäßige Einkünfte haben. Kreditinstitute verlangen grundsätzlich selbstschuldnerische Bürgschaften, um bei Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers sogleich den Bürgen in Anspruch nehmen zu können. Die Rechtsprechung hat die Zulässigkeit der eigentlich von Banken angestrebten vertraglich unbegrenzten Bürgschaft, wonach der Bürge dann für alle, auch künftige Verbindlichkeiten des Kreditnehmers aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung haftet, erheblich eingeschränkt (Globalbürgschaft).

Gegensatz: Garantie, Schuldbeitritt.